Comentario de las Jornadas

 

El_enemigoLas Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Penal y Procesal Penal que tuvieron lugar en la ciudad de Córdoba el pasado jueves 4 de abril, tuvieron el honor de contar con las disertaciones de dos de los más grandes juristas de habla hispana: el Dr. Raúl Zaffaroni y el Dr. José Caferata Nores. La presentación la realizó otro gran jurista argentino, el Dr. Carlos Julio Lascano (h), que hizo un excursus por los últimos avatares que la República Argentina tuvo que afrontar desde diciembre de 2001, y que pusieron a prueba la coraza autoprotectora del derecho. El enfoque que brindó el Dr. Lascano sobre la emergencia en el derecho, dejó abierto el sendero por el que habrían de dar tratamiento los disertantes a las crisis por las que atraviesan el derecho penal y el procesal penal.

El Dr. Caferata Nores (titular de la cátedra de Procesal Penal U.N.C.) reitera un tema que lo preocupa: las limitaciones que los tribunales imponen al recurso del condenado contra la sentencia de condena. Después de la constitucionalización de la normativa supranacional del 94, el Recurso de Casación Penal (por ser en nuestro país la somatización de la doble instancia, Caso Giroldi CSJN), ahora a la par de los principios generales del derecho positivizados en la parte dogmática de la C.N., está ‘herido de muerte’ por la negatoria o aceptación disminuida del mismo que hacen los tribunales y las leyes procesales. Caferata Nores se había explayado sobre este tema en las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en homenaje a Claus Roxin (2001), en su libro ‘Cuestiones actuales sobre el proceso penal’, y en un trabajo publicado en el Suplemento de Jurisprudencia Penal de ‘La Ley’ (5/10/2001) donde explica que ni la libertad probatoria, ni la libre convicción pueden ser usadas como ‘patentes de corso’ probatorias, y cuestiona la supuesta ‘soberanía’ del tribunal inferior en seleccionar y valorar la prueba, que es reconocida por los tribunales de casación. En el fondo la cuestión es, como lo aclara Caferata Nores, “la decisión legal clara: ir restringiendo progresivamente el control de la alzada sobre la decisión del caso…”. Se trata de cuidar políticamente la imagen de eficiencia del poder judicial, ya que quienes deben ‘casar’ las sentencias que no satisfacen el ‘suum quique tribuere’, son los responsables ‘políticos’ de este poder. Se va cerrando la discusión sobre la falibilidad de los tribunales, restringiendo el acceso a la justicia, jugando en la cornisa de la inconstitucionalidad.

Una de las facetas más notorias, que no se satisface el Pacto San José de Costa Rica, es la prohibición al tribunal ad quem de revalorar la prueba, por su falta de inmediación, entendible en los procesos orales, pero no en los escritos. Y, como remarcó Caferata Nores, existe una disparidad entre lo permitido a las Cámaras de Apelaciones en lo civil que se meten con la prueba, y la Casación Penal a la que se lo prohíben, y la dejan con los aspectos netamente jurídicos.

El Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni (titular de la cátedra de Derecho Penal UBA, y del Departamento de derecho penal y criminología de la misma) abordó la temática de la estrecha vinculación entre la política y las construcciones jurídico penales. Con un recorrido por la historia dogmática penal del siglo XX y sus tardías y extemporáneas importaciones a la academia argentina, demostró cómo la tarea del dogmático es política, cómo -a veces sin saberlo- sirve a un paradigma dominante, del cual es funcional.

Como homenaje a la penalista uruguaya Adela Reta, el maestro Zaffaroni frente a una audiencia predominantemente estudiantil, se encargó de analizar detalladamente los modelos alemanes de importación en nuestra dogmática jurídica. Con excepción del normativismo de Binding, los penalistas argentinos se han hecho eco de las escuelas alemanas, pero con un retraso temporal significativo en algunos casos, y siempre sin considerar el contexto del cual venía, y el contexto donde se insertaba. El objetivo de Raúl Zaffaroni era mostrar cuán importante y apriorístico es considerar ante todo el clima sociopolítico donde surgen estas construcciones dogmáticas, para saber el grado de injerencia que pueden tener en estas tierras.

La brillante disertación del Maestro Zaffaroni iba develando su conocimiento de la historia política del pueblo alemán, que recalcaba en su indisoluble maridaje con las teorías (más o menos) legitimadoras de la potestad punitiva del Estado. “La relación entre la dogmática jurídico penal y la política está opacada -pregonaba Zaffaroni- porque es demasiado estrecha, dado que un discurso jurídico penal bien estructurado no es otra cosa que un programa político elaborado con precisión pocas veces vista. … cada decisión judicial es un acto de gobierno de características particulares …”. Cada intento legitimatorio del ius puniendi -conciente o inconcientemente- está dirigido al poder político, claro que indirectamente, a través de los semilleros del poder judicial (las universidades). Víctor Abramovich decía que “Todos tienen derecho a opinar sobre la Justicia, pues más allá de los tecnicismos (con los que tradicionalmente se supo esconder de la crítica), el núcleo de las decisiones importa la puesta en juego de principios morales y políticos que cualquier ciudadano está en condiciones de cuestionar y rebatir. Los magistrados deben aprender a convivir como los mandatarios con el peso de la opinión pública. Y esto, porque todos los jueces, les guste o no, son políticos. A lo sumo les pasará como al cangrejo, que es crustáceo, pero no lo sabe”. (Todos los jueces son crustáceos. Sobre la dimensión política de la justicia, en “No Hay Derecho”, s. ed., Buenos Aires, 1992, nº 8, p. 3.)

 

También marcó, el célebre catedrático de la Universidad de Buenos Aires, las cortinas de humo que los teóricos levantan para tapar su conexidad política. “La discusión jurídico penal por momentos parece caer en autismo … los principales debates de la dogmática jurídico penal del siglo XX se limitaron a discutir en los primeros años si la culpabilidad es una relación psicológica o un juicio de reproche; a mediados del siglo si el dolo está en el tipo, en la culpabilidad o en ambos lugares; y a fines de éste si el criterio de imputación objetiva debe ser el aumento del riesgo o la defraudación de roles…”

Quitando el velo epidérmico que cubre a estas teorías del saber jurídico penal, Zaffaroni llegó a reconocer que el sinceramiento más radicalizado de la dogmática alemana sobre su teleología política, llega con nuestro contemporáneo Günther Jakobs, quien en el límite de lo ético, reconoce su filiación hegeliana con la autolegitimación de la pena y del sistema punitivo, y la fusión de los bienes jurídicos en uno: la restauración ‘simbólica’ del orden normativo quebrantado por la voluntad particular del delincuente. Como resume Carlos Parma en su libro sobre Jakobs: “El retribucionismo hegeliano (en esto unido al kantiano), sintéticamente dirá que la pena es un mal con que se paga otro mal”. Zaffaroni afirma que el propio Luhmann -inspirador de la teoría de Jakobs- abdicaría del supuesto ‘funcionalismo’ jakobiano. Y termina señalando que mientras Roxin fue el penalista de Brandt, de la socialdemocracia germana y del pleno empleo, Jakobs lo es de Helmunt Kohl, de la globalización y del neoconservadurismo europeo continental. De nuevo citando a Parma, decimos aquello de que cada filósofo es hijo de su tiempo, y lo es de tal manera, que lo es inconcientemente. Por ello es una aberratio iuris implantar ideas disociadas del tiempo al que se dirigieron y en el cual germinaron.

Jorge Luis Borges decía que lo único de lo que los germanófilos carecen es de justificación, desde luego que en otro contexto (aclaro para ser coherente con lo que venimos explicando), porque estaríamos profanando los accidentes de tiempo y lugar que acompañaron a aquella sentencia borgiana, lo que Borges quiso hacer es pintar el bosquejo de aquellos argentinos que con sutilezas -o no tantas- anhelaban el triunfo nacionalsocialista, y en el fondo no eran más que anglófobos. La frase encierra en su cavidad de bronce un tiempo, con sus desgracias y traiciones, y traerla sin más a una realidad para nada semejante, importaría la enajenación del sentido ontológico de ese pensamiento. Es lo mismo de lo que venimos hablando, traer un sistema jurídico penal de otras latitudes (y con un retraso mínimo de una década) sin tantear el terreno, nos coloca en el peligro de malograr un pensamiento penal. El nudo gordiano está en transmutar discusiones bizantinas de la dogmática -que como explica Zaffaroni se vienen suscitando sin solución de continuidad desde comienzos del siglo que terminó- en debates de política criminal, y de criminología. Raúl Zaffaroni pretende que las teorizaciones penales tengan un cable a tierra, pero a la tierra de aplicación de esos ‘sistemas’ más o menos coherentes.

Para terminar vuelvo a citar el brillante trabajo sobre Jakobs de Carlos Parma, donde citando a Hegel, dice: “la historia universal sigue la misma marcha del sol: de oriente a occidente…”, y hasta ahora así se ha dado, pero lo que el gran Maestro Zaffaroni anhela es que se produzca el camino inverso, o por lo menos, que inventemos nuestra propias soluciones jurídico políticas a nuestros propios problemas, que ya son bastante peculiares. La América Latina no sólo es una mezcla sin patrón de razas y culturas (algunos llegan a sentenciar que no existe, como Cabrera Infante), sino que desde lo ideológico siempre fue fiel a un eclecticismo bastante incomprensible a la mentalidad europea, y casi nunca provechoso para los mismos latinoamericanos. Eclecticismo del que algunas capas sociales supieron sacar ventajas. Este es en gérmen el principal problema, que por el camino de Febo, las ideas que surgen en un clima determinado, y con un sistema judicial tan distinto al americano, se sumen al cambalache que los estudiantes de derecho pretendemos racionalizar, y lo que es más gravoso: a lo que las víctimas del sistema penal deben cargar en sus espaldas.

Para terminar agradecemos y felicitamos al Dr. Carlos Julio Lascano (h), a Roberto Claudio Quiroga y a la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la filial Córdoba, por esta iniciativa. La editorial cordobesa ‘Advocatus’ editó los textos completos de las disertaciones de Carlos Lascano, José Caferata Nores y de Raúl Zaffaroni.