La Mediación como método alternativo de resolución de conflictos

 

13526_9781412935746Es evidente, en éste fin de siglo, que la criminalidad ocupa los más amplios espacios del pensar y del quehacer públicos y de las preocupaciones y demandas sociales más sentidas y reiteradas. Esta aseveración se ha repetido constantemente.-

En ella no hay nada novedoso; tampoco hay novedad en las formas y métodos para comprender y combatir a la criminalidad. Lo nuevo, realmente, lo encontramos en las manifestaciones, dimensiones, ámbitos y circunstancias de la criminalidad moderna.

Quien haya vivido durante los últimos treinta o cuarenta años, notará el cambio en su entorno. La criminalidad se ha hecho parte de nuestras vidas, de lo cotidiano; hemos aprendido, paulatinamente, a vivir con ella. Esta circunstancia resulta en sí misma, funesta.-

Al incorporar los esquemas de la antisocialidad, en nuestras vidas de relación, lo único que logramos es su tolerancia y en veces, su justificación.-

Es como acostumbrarse a vivir en medio de una guerra; hay generaciones de países completos que así comprenden la vida. Sus decisiones, sus ambiciones, sus retos, sus sueños e incluso lo más trivial, se asume en esa circunstancia anormal y se convierte en forma de vida, aceptada con plena conformidad.-

La capacidad de asombro y de indignación se anulan; los sistemas individuales y colectivos de alerta, se adecuan a esa circunstancia emergente y abandonan su real sentido de desarrollo humano y social. Las muestras de esto se encuentran, entre otras formas, al encarar las noticias por cualquier medio: lo político, lo económico, la educación o la salud, al lado de otros temas trascendentales, se pierden, ante la “nota roja”, la del “sensacionalismo”, la nota de la “criminalidad”.-

Hoy se asume a la criminalidad como algo consustancial a la vida en comunidad. Son generaciones “de guerra”, que lo primero que deben aprender es que se puede revertir el fenómeno de la incidencia y que deben alertarse e indignarse ante ella y disminuir sensiblemente los niveles de tolerancia.-

El fenómeno se “siente”, se percibe y genera, junto a la realidad criminológica, la “ideologización” del tema y su consiguiente “psicologisación”; esto es, el tema criminal es asumido por el rejuego político de las sociedades y se convierte en “bandera política”, en causa eficiente de crítica y confrontación de las oposiciones políticas hacia los gobiernos en funciones. Se radicalizan las posiciones y se empieza a actuar desde las legislaturas o Parlamentos, con espasmos o respuestas cada vez más estridentes o al menos, extravagantes.-

De ahí el llamado “terror penal” o las medidas de excepción que se han adoptado recientemente en algunos países ante la crisis de respuestas sensatas o más racionales.

Por otro lado, los medios de comunicación – electrónicos y escritos -, han encontrado en la venta de noticias “rojas”, una veta importante; un público ávido de información, por razones estrictamente coyunturales, parece interesarse más en la “ola de crímenes y asaltos”, que en las notas de otra naturaleza; tal vez por saturación o desencanto. Esto “psicologiza” el tema de la criminalidad y sin reposo se convierte en el tópico de todos los lugares de concentración y reuniones humanas de todo tipo. La tendencia social es a incrementar la información y se produce por tradición oral, una sensación o percepción mucho más grave que la realidad, ya de por sí, temible y amenazante.-

El panorama no es alentador, sin embargo, existen a la mano respuestas legales, institucionales y sociales, que de adoptarse, en un primer momento operarían como medios de contención del delito, para posteriormente, en el mediano plazo, funcionar como instrumentos eficaces de reversión del fenómeno criminal, disminuyendo las tendencias a la alza.-

No se trata de ofertar soluciones mágicas, sino de promover un cambio en las estrategias y tácticas de combate a la delincuencia. Digamos que si volvemos a comparar la lucha contra la delincuencia, creciente y más dañina, con el arte y técnica de la guerra, no es posible seguir enfrentando con medios convencionales, nuevas formas de confrontación bélica. Esto lo saben los países que se han visto envueltos en conflictos militares desde la I Guerra Mundial, considerando la II Guerra Mundial, la de Corea, Vietnam y el Golfo Pérsico. Es evidente que en menos de un siglo, las formas militares para enfrentar conflictos, han cambiado radicalmente y que hoy se entiende que las estructuras y modos convencionales de guerra, no sólo resultan inaplicables, sino incluso de enorme riesgo.-

Para un sector de la sociedad, como el militar, no ha sido fácil romper viejos moldes y asumir nuevas formas de hacer la guerra; ha costado esta lentitud en el aprendizaje, experiencias dolorosas. Es claro que entre 1914 y 1990, esto es, entre la “Gran Guerra” y el Golfo Pérsico, los cambios son sustanciales.-

Al igual que en ese caso de la Guerra, este nuevo combate de las sociedades modernas contra la delincuencia organizada emergente, debe romper moldes convencionales y asumir nuevas estrategias y tácticas; de otra manera, la derrota de la sociedad es predecible y las organizaciones criminales acabaran por dominar los escenarios políticos, económicos y sociales.

Los estudiosos del crimen, han abordado con infinita paciencia y capacidad técnica, las distintas manifestaciones del fenómeno. Así, existen copiosas páginas estudiando al delito como conducta humana que viola la ley, que no encuentra justificación normativa alguna y que puede atribuirse a un actor con capacidad concreta de culpabilidad. Sobre el delito, los tratadistas más conspicuos han volcado su talento y experiencia en su estudio y análisis. Existen anatomías completas del delito, en lo general y en lo particular.-

Por cuanto hace al delincuente, se da la misma circunstancia y ni que decir de la pena; a la víctima del delito, sólo recientemente se le ha puesto atención y por cierto con notable éxito, por la enjundia y dimensión de los avances.-

Se han rescatado los temas de la prevención general del delito y con menor éxito, las tareas de la prevención especial. Se ha tratado de involucrar, sin avances relevantes, a la comunidad organizada, en las tareas sociales de prevención y combate al delito.-

Pero todo esto, con ser mucho y bueno, no ha resultado bastante o suficiente. Existe un ingrediente que no se aborda, que se soslaya, en perniciosa actitud de no reconocer rezagos ni ineficiencias.-

Los modelos gubernamentales para enfrentar al delito, son obsoletos y en el mejor de los casos “convencionales”, lo que ha provocado un avance de la delincuencia, que cuenta con mejores organizaciones, equipamiento, recursos y lo más importante “medios legales” para evadir la Justicia.-

En el caso mexicano – que con otras características puede corresponderse al de otros países – el rezago es notable; el desarrollo del país durante el siglo XX, contempló áreas lejanas o al menos distantes de las cuestiones estrictamente relacionadas con la justicia conmutativa y con la seguridad pública.-

El delito organizado, que llega a desplazar en las estadísticas al delito ocasional, convencional o incluso artesanal, como en el caso del hampa urbana, que se atenía a la realización de robos más o menos elaborados o planeados, irrumpe en la escena nacional, con presencia innegable y fuerza nunca antes conocida, a mediados de la década de los setenta.-

Las crisis económicas que padece el país, recurrentes y devastadoras, durante los años ochenta y finales de los noventa, inciden notablemente en el recrudecimiento de esa delincuencia que aprovecha espacios socioeconómicos y culturales emergentes, para reclutar en sus filas, elencos enormes de jóvenes ávidos de dinero fácil y poder.-

Los aparatos hasta entonces vigentes de lucha y atención a la delincuencia, con recursos verdaderamente pobres y arcaicos, más basados en la componenda, la negociación o la improvisación y la imaginación, logran una labor de contención de la delincuencia, la que no crece a ritmos que hoy nos parecen naturales e incluso llegan a disminuir ese ritmo de crecimiento en algunos momentos (1990-1993).

A partir de 1994, la delincuencia organizada asume una posición más agresiva y penetra prácticamente toda la actividad social y económica del país. Las curvas de la delincuencia anuncian en las estadísticas, un repunte nunca antes visto o vivido.-

Las respuestas públicas y sociales han sido aisladas, inadecuadas, desequilibrantes del aparato en funciones y siempre ineficaces. No han sido pocas, pero irremediablemente, infructuosas. Se pretende enfrentar con instrumentos aparentemente mejorados o actualizados, fuera de contexto o no correlacionados, una afrenta organizada y eficaz.

Parece que los expertos en materia de ciencias penales, los políticos, los técnicos y los administradores, al lado de otros especialistas, deben trabajar en la construcción y operación de un nuevo mecanismo que le permita a la sociedad combatir con eficacia a ese enemigo común que es la delincuencia organizada.-

Los modos de lucha han cambiado y ya no puede pensarse en obsoletos métodos, hoy la eficacia exige pensar en nuevas respuestas. Tal vez tan dispares de esos gigantes de antaño, que generen recelos y desconfianza de los más tradicionalistas.-

En primer lugar, es preciso comprender que la lucha requerirá de un esfuerzo conjunto y simultáneo; muchas acciones, de todos los protagonistas, cotidianas y eficaces, interconectadas y sincronizadas. El combate al delito, diríamos como premisa inicial, no es cuestión de policías y ladrones, es mucho más que eso.

Los gobiernos modernos deben asumir que el diseño e implantación del nuevo sistema de combate, requiere de una Política uniforme y congruente; de una voluntad decidida y firme; de presupuestos bastantes y crecientes; de un marco jurídico racional y moderno; de instituciones públicas eficientes e interactuantes; de nuevos servidores públicos capaces, profesionales y honestos; de instalaciones dignas, funcionales y adecuadas; de equipos tecnológicos, policiales y criminalísticos de primer nivel y verdadero avance; de una sociedad culturizada, participativa y organizada y de respuestas sistémicas y predeterminadas, en las fases tácticas de combate al crimen.

La distancia entre la realidad actual y esta “utopía” no es tanta; depende de dar el primer paso. Este consiste en comprender que el cambio radical no es un lujo o una excentricidad. Es, en rigor, cuestión de supervivencia.

Es preciso, revisar las actuales estructuras en la materia, para determinar sus defectos de organización y funcionamiento. Para colmar este ejercicio, ha menester considerar las diversas fases y escenarios del actuar público en cuestiones de justicia y seguridad pública.-

Durante muchísimo tiempo se pudo apreciar, el primer defecto consistente en la separación dramática entre el Ministerio Público y las corporaciones policiales, hoy en miras de solución, con la vigencia del nuevo código de procedimiento penal en la Prov.Bs.As.-

Con las policías uniformadas, ese divorcio responde a la ubicación en diferentes dependencias de ambas instituciones, lo que implica una nula subordinación de éstas a aquél. Por cuanto hace a la policía de investigación o judicial o ministerial, que ha de depender directa e inmediatamente del propio Ministerio Público, como ha comenzado a funcionar en el ámbito provincial.-

Un segundo defecto muy notable en el Ministerio Público, es la escasa especialización en la investigación de los delitos. No es posible que la Institución del Ministerio Público, a través de sus agentes, continúe actuando, tanto en la fase de averiguación previa, cuanto en la de proceso, con criterios generalizantes, que disminuyen la capacidad de respuesta y la calidad de su actuación. El Ministerio Público debe reconocer la clasificación criminológica de los delitos, conforme a la realidad social en la que actúa, para estructurar cuerpos de agentes especializados que conozcan de grupos o familias de delitos con altos grados de conocimiento y eficacia.-

Si reconocemos que criminológicamente existen comisiones delictuosas que impactan directamente la seguridad pública, como lo son los delitos violentos, seriales o provenientes del crimen organizado; así, los homicidios y lesiones intencionales, las violaciones y secuestros y los robos violentos en sus diversas modalidades de organización. Que existen otras comisiones delictuosas que atentan directamente contra la esfera de los particulares, sin inmiscuirse en la sensación social de seguridad pública y que se persiguen mayoritariamente por querella del ofendido, como lo son los fraudes o los abusos de confianza u otras comisiones de delitos patrimoniales no violentos, o los delitos cometidos por servidores públicos.-

Que finalmente, existen comisiones delictuosas que reconocen a la vida en comunidad como su causa eficiente, a partir de la fricción social o del simple tráfago diario, como las comisiones culposas o los delitos menores en cuanto al daño generado, pero que en su acumulación y desatención generan desconfianza e irritación social. Si reconocemos estos diversos ámbitos de la criminalidad, será posible pensar en un Ministerio Público organizado y dispuesto por su capacidad, para enfrentar de diversa forma esas diversas manifestaciones delictivas.-

El Ministerio Público ha de ser, en la fase procesal, parte diligente y eficaz, representando dignamente a la sociedad en los juicios, manteniendo su acusación con plena responsabilidad y vigilando que se desarrolle con puntualidad el debido proceso legal.-

La víctima del delito debe encontrar espacios suficientes en el actuar del Ministerio Público, para garantizar su presencia y satisfacción de sus intereses en juicio. Esta institución debe organizar los mecanismos y procedimientos necesarios, para incorporar a la víctima en su quehacer representativo y debe procurar que se le brinde a la misma, la atención que requiera en la recuperación de su salud física y mental.

Uno de los secretos del Ministerio Público para lograr eficacia y presencia social, es el rescate de los espacios y dimensiones humanas de su quehacer y representatividad. No basta ahora el mejorar la calidad de la atención al público y el ampliar territorialmente su cobertura de servicios, es menester generar verdaderos sistemas desconcentrados y de delegación y avocación de facultades. Una buena red de delegaciones regionales de la Procuración General, garantiza eficiencia, presencia, respuesta inmediata y todo montado en la capacidad de decisión y solución de conflictos en el lugar mismo en que se generan. No es suficiente una aislada agencia investigadora del Ministerio Público, que no cuente con el entorno de los demás servicios y capacidades técnicas y de competencia.-

La desconcentración de los servicios públicos se funda en tres sistemas vitales, todos con inicial “c”: la confianza, la capacidad y el control.-

No se puede delegar competencias y facultades desde el centro, sin ese ingrediente fundamental de la confianza, tanto institucional, como personal; tampoco es viable el proceso de desconcentración si no se capacita y entrena debidamente al personal remoto; no resulta eficaz este mecanismo desconcentrador, si el centro no cuenta con adecuados, eficaces y oportunos medios de control y auditoría funcional y otros medios de información y participación social, que mantengan a las delegaciones en sus cauces institucionales y legales.-

Heredamos, como en toda América Latina, un farragoso y espeso sistema judicial, que no ha querido reconocer a la oralidad como su más eficaz medio de modernización y accesibilidad; tampoco a la renuncia al proceso en caso de confesión válida; o al necesario fortalecimiento y desarrollo de la justicia de paz, en desahogo de la de primera instancia; o la verdadera instrucción judicial; o la participación de la víctima del delito, con un sentido realmente integrador; o la ineficacia de sus sentencias en materia de reparación del daño; o su escasa presencia y respetabilidad en los medios sociales al lado de un protagonismo exagerado de policías y Ministerio Público o de la defensa del inculpado, principalmente.-

El nuevo procedimiento penal provincial, debe tender a desactivar el rol de facilitador publicitario de distintos profesionales, que buscan notoriedad a través de resonantes casos policiales, desatendiendo a la víctima, al victimario y en conjunto a la sociedad misma.-

El Poder Judicial aspira, con plena legitimidad y equidad, a su fortalecimiento, autonomía cabal, reconocido prestigio y modernidad y para lograrlo, no se le pueden escatimar recursos y esfuerzos para su engrandecimiento. La calidad y respetabilidad del Poder Judicial, es la señal paradigmática de una civilización avanzada.-

La reforma de esta rama del Estado moderno es ineludible; no sólo han de promoverse y ampliarse su nueva organización; la formación profesional de sus integrantes; la tecnología a su disposición; marcos legales más adecuados y menos rígidos y obsoletos. Es preciso dotarla de nuevos y mejores medios de administración y planeación, que no sólo permitan marcar el rumbo de esta función primigenia, con criterios profesionales y autónomos, sino que habrá que incorporar a este Poder, a nuevos esquemas de evaluación y medición precisa de la llamada “productividad judicial”.-

Los Consejos de la Magistratura que han proliferado desde las reformas constitucionales de 1994, deben ser órganos verdaderamente autónomos y que garanticen la participación equilibrada y equitativa de los tres poderes; no pueden estar adscritos a ninguno de esos tres poderes, por salud pública y porque, no siendo un órgano jurisdiccional, no es viable que formen parte del Poder judicial.-

Si en algún escenario pueden enumerarse defectos de estructura y operación significados, es en éste, que aparentemente cierra el circuito del “paquete penal”..-

En primer término debe decirse que uno de los señalamientos más frecuentes, para denotar el fracaso de nuestros regímenes penitenciarios, es el hacinamiento de los reos en las prisiones. La respuesta a esta circunstancia, ha sido la peor que pudo darse: en nombre de ese hacinamiento, se generaron acciones de “despresurización” penitenciaria, o sea, se adelantó la posibilidad de libertad a un sinfín de internos por estricta decisión administrativa y no jurisdiccional, para dejar poblaciones más adecuadas a los cupos de las cárceles. El hacinamiento no se ha corregido y en cambio sí existen en las calles un buen número de delincuentes reincidentes.-

En nuestro país, en virtud del proyecto RAC, ha sido llevado adelante en forma conjunta por el Ministerio de Justicia de la Nación y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, quienes se proponen explorar las posibilidades de desarrollo y aplicación de los sistemas de resolución alternativa de conflictos del derecho penal.-

Nuestro sistema se encuentran afiliado al modelo de la persecución penal oficial y obligatoria (principio de legalidad), pero en forma paulatina se ha comenzado a introducir pautas de “flexibilización” en la promoción de la acción penal pública. Tales los casos puntuales de “probation”, “juicio abreviado”, etc., que sin perjuicio de ello, no han llegado a admitir el uso de criterios de “oportunidad”.-

Se ha generado la imperiosa necesidad de horizotalizar la gestión de los problemas sociales.-

Se han investigados los distintos métodos de resolución alternativa de conflictos del derecho comparado, fundamentalmente, en Canadá, Estados Unidos, Alemania, Australia, Inglaterra, Francia y España, que luego de una previa ejecución de un plan experimental o piloto, adptarlos al sistema legal y a la idiosincracia y realidad argentina.-

Este plan piloto se encuentra en ejecución en el ámbito de la Facultad de Derecho de la U.B.A., y funciona con casos reales derivados por la comunidad y/o por los consultorios gratuitos que funcionan en la Ciudad del Gobierno Autónomo de Buenos Aires.-

Una vez consolidados los modelos RAC aplicados, y de una profundización de la capacitación de los operadores, se ideó extenderlo a algunas ciudades del interior del país.-

Como lo ha sostenido Udo Josionek (Pte. del Tribunal de Menores de Viena: “… toda disposición reguladora de la vida social, ante todo también las normas penales, tienen que adecuarse a las especiales particularidades culturales, sociales y, ante todo, también tradicionales de un Estado, si se quiere una ejecución lo más eficiente posible y, sobre todo, conseguir que las normas sean aceptadas por la sociedad, (entonces) a todo Estado que se plantee la introducción de una regulación del conflicto se le debería aconsejar la anteposición de una experimento modelo semejante a toda regulación legal definitiva…” (autor citado en “El procedimiento penal y la víctima: ¿ Se da una privatización del sistema de derecho penal?, en Papers D`estudis y Formació, Nº 8, marzo de 1992, Generalitat de Catalunya. Centre dÈstudis Jurídics y Formació Especialitzada, España).-

El proyecto RAC mencionado, se propone abordar las cuestiones problemáticas de carácter teórico y práctico que pudiera generar un sistema de RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS en MATERIA PENAL en nuestro medio.-

Los casos en tratamiento se obtuvieron de diversas fuentes, algunas de carácter comunitario, otras relacionadas con consultorios jurídicos gratuitos, y finalmente se tratan algunos casos derivados del sistema penal (en particular a instancias de la conciliación que prevé la Ley 24.270 o las disposiciones de la “probation”).-

La Ley 24.270, se trata de la norma que prescribe la penalización del padre conviviente que obstaculiza el contacto entre los hijos y el no conviviente. Su art.3º inc.1º dispone que: “El tribunal deberá: …dispone en un plazo no mayor de 10 días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres”.-

En el caso puntual de la Provincia de Bs.As., la Ley 12.061 y el propio Código de Procesal Penal, se encuentra legalislado y prevista la mediación penal, como la asistencia a la víctima de delitos.-

El sistema que se ha llevado a cabo en Capital Federal, es el de realización de una o dos entrevistas preliminares personales con cada parte por separado, donde se le explica los alcances del sistema, se los invita a participar en él -dado que la voluntad de ambos es la condición básica para intentar el diálogo-, y se les solicita que cuenten su versión de los hechos. Es importante señalar que nuestro sistema no requiere reconocimiento alguno de los hechos: basta con que ambos admitan haber estado envueltos en un mismo episodio histórico para encontrar material de diálogo.-

Luego de estas entrevistas preliminares, si hubiera contradicciones profundas sobre cuestiones de hecho, el receptor del caso vuelve a citar a ambos, y por separado les cuenta suscintamente cuál ha sido la postura asumida por el otro, intentando encontrar puntos de contacto entre los dos relatos. Esto permite a los participantes saber a qué se enfrentan, y tomar una nueva decisión de seguir o no adelante. Finalizado el segundo para de entrevistas, el receptor, si cuenta con la conformidad de las partes para llevar adelante la audiencia conjunta, y si cree que hay puntos de coincidencia que faciliten el diálogo, elige el tipo de RAC que habrá de aplicarse al caso concreto.-

Son tres los tipos de procedimientos RAC:

A) MEDIACIÓN: Método caracterizado por la mayor horizontalidad en la relación entre las partes y el Mediador, quien no puede PROVEER SOLUCIONES NI IDENTIFICAR CONFLICTOS, sino solamente COADYUVAR A SU IDENTIFICACIÓN POR LAS PARTES. En estos casos, se trata de un proceso generalmente breve, de no más de 4 sesiones (incluyendo las individuales con cada parte), y aparece como aconsejable, para los casos de BAJA CONFLICTIVIDAD y mucha predisposición al diálogo, o bien para aquellos casos donde únicamente existe o subyace un conflicto emergente, y la víctima pretende solo un resarcimiento económico.-

B) CONCILIACIÓN: En este caso, la posición del conciliador es más fuerte, y por definición, se le permite IDENTIFICAR CONFLICTOS y OFRECER ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN. Resulta un método aconsejable para los casos donde las partes están en situación de clara desigualdad social, donde alguno de los partícipes tiene mal predisposición al diálogo, donde el conflicto tiene dos caras, una emergente y otra subyacente, o bien donde hay más de una persona involucrada por cada parte.-

C) CONFERENCIA DE CONCILIACIÓN CON MODERADOR: En estos casos el proceso es mucho más largo, más formalizado y menos horizontal, por cierto.

Se trata de una serie de audiencias donde las partes presentan su versión personal del problema (ayudadas de algún elemento probatorio) frente a un grupo de tres consejeros, quienes sobre el final efectúan un diagnóstico de las posibilidades de este caso en el sistema judicial. Una vez finalizada esta primer etapa, se los invita a solucionar el conflicto con mediación o conciliación.-

Si se analiza la admisión de los sistemas RAC desde un punto de vista negativo o crítico, implica que el Estado se retira de la esfera pública.-

Sin embargo, de analizarse objetiva y razonablemente, es en realidad, cuando el Estado decide de manera expresa remitir un conflicto al seno social para que mediante mecanismos previstos éste sea gestionado por los actores sociales, es decir, que está eligiendo una forma política para la solución de ese conflicto, en síntesis, está diseñando una política criminal.-

Ello, tomando a la “política criminal”, como la política o acción estatal de control social y solución de conflictos dirigida hacia las acciones humanas consideradas (no sólo legalmente) más violentas y conflictivas en un país o región determinados en tiempos de paz.-

Y justamente el objetivo de ella es la prevención del delito, como fin último.-

Como argumento contrario a quienes sostienen el lado negativo del sistema RAC, el Estado se retira “de facto” en todos los casos en lo que, con resoluciones de dudosa constitucionalidad, “archiva” una causa, sin pronunciarse sobre el fondo. También existiría un “retiro” de la actividad que le compete si el Estado decidiera (de “facto” o de “iure”), crear zonas donde el derecho no sea aplicable, de forma permanente o transitoria; por el contrario, cuando decide un tipo de procedimiento específico para resolver un conflicto, aunque confíe su gestión a particulares, interviene aunque directamente.-

En el caso particular de la Prov.Bs.As., no sería siquiera confiar esa tarea a un particular, ya que se encuentra previsto en la propia ley.